创新与重塑——再议CDR税收政策

作者 | 廖敏

上海兰迪律师事务所

境外红筹企业发行存托凭证（Chinese Depository Receipts“CDR”）在境内上市，为资本市场很好的创新。然而，发行CDR亦面临多种挑战，包括CDR权益性质的判定、发行CDR境内外法律的适用、以境外证券或境内证券制订征税政策等。本文拟对CDR的权益属性进行讨论，并分析CDR的相关税收政策。

一、CDR代表境外证券

境外红筹企业回归路径可以选择直接在境内发行股票，或在境内发行CDR等。对于发行的CDR，是境外证券还是境内证券？

（一）CDR代表境外基础证券权益

与境外红筹企业直接在境内行A股普通股不同，境外红筹企业是通过境内存托人发行CDR实现上市。直接发行A股普通股和发行CDR，两种发行方式简图如下：

直接发行A股普通股

发行CDR

根据国办发【2018】21号，红筹企业可以在境内发行股票或发行CDR，CDR代表的是境外基础证券权益。相比红筹企业在境内直接发行A股普通股，发行CDR多了一道环节，即境外红筹企业将境外基础证券交付予存托人，由存托人签发CDR。交付行为尽管没有造成所有权的转移，但对于发行CDR而言具有重要意义。境外红筹企业向存托人交付境外基础证券，并交由存托人或存托人指定托管人保管，境外基础证券占有人发生了变更，为发行CDR提供了保证。

CDR持有人通过存托人行使境外基础证券项下的相关权利，CDR持有人与存托人是否是代理关系？根据民法典规定，代理人以被代理人名义，在代理权限范围内行使代理权，代理行为对被代理人发生法律效力。国办发【2018】21号没有明确规定存托人是否应以CDR持有人的名义行使资产收益权、重大决策权等。一般地，鉴于 CDR持有人是投资人，也是CDR的所有权人，不能直接行使基础证券项下的相关权利，存托人某种意义上是CDR持有人的代理人，其以CDR持有人的名义，在《存托协议》约定授权范围内，根据《存托协议》约定的方式代理CDR持有人行使相关权利。

因此，CDR持有人通过存托人间接行使境外基础证券的项下的股东权利，CDR代表的是境外基础证券权益。

（二）外汇管理

从外汇管理角度，CDR具有境外证券属性。首先，发行CDR获证监会审核通过后，境外红筹企业应在外汇管理机关进行外汇登记。境外红筹企业凭外汇局印发的业务凭证，在境内银行以境外红筹企业的名义，开立募集资金专用账户。对于募集资金，境外红筹企业如要汇出境外，需到银行办理相关资金汇出手续。募集资金如在境内使用，应符合外商直接投资、全口径跨境融资等管理规定。其次，存托人应开立CDR存托业务人民币或/和外汇专用账户，用于CDR相关的分红、派息、配股等资金收付及汇兑付。

二、CDR持有人的税务影响

对于CDR持有人征税，可有三种思路，按境内证券征税、境外证券征税及制定特别的税收政策。若制定特别的税收政策，可考虑给予某些不同税收待遇，但按境内证券征税或境外证券征税，最好保持思路一致。

（一） 个人所得税

1、转让和持有 CDR

根据财政部、税务总局、证监会公告2019年第52号（“2019年52号公告”），个人转让CDR差价所得，三年内暂免征个人所得税。三年内，CDR持有人与境内居民个人转让境内股票所得，暂免征收个人所得税相同。类似地，持有CDR股息红利所得，三年内实行差别化个人所得税政策，与A股税收政策相同，但2019年52号公告规定了已在境外缴纳的所得税税额可按相关规定进行抵免。

另外，除了CDR特殊的税收政策，现行税法对居民个人转让和持有境外企业股票进行了规定。根据财政部、税务总局公告2020年第3号（“2020第3号公告”），对中国境外企业投资形成的股票转让所得，如该股票转让前三年（连续36个公历月份）内的任一时间，被投资企业公允价值50%以上直接或间接来自位于中国境内的不动产的，取得的所得为来源于中国境内的所得。反之，为境外所得。如判定为境外所得，居民个人按源于境外财产所得征税。同时，依照所得来源国家税收法律规定在中国境外已缴纳的所得税税额允许在抵免限额内，从其该纳税年度应纳税额中抵免。

2、转让和持有限售CDR       

发行前红筹企业境外存量股转化的CDR如何征税，2019年第52号公告没有特别规定。2021年1月15日，财政部税政司、税务总局所得税司、证监会会计部对征税政策进行了解答。解答认为，根据证券交易所相关规定，CDR制度上做出与A股类似的安排，CDR存量股按A股限售股税收政策执行。实质上，CDR代表的是境外公司的基础证券，境外红筹企业需遵守注册地的法律、法规。在注册地法律法规的框架下，修订公司章程、制订公司内部制度、提供增信担保等，以满足境内上市的要求。严格意义上说，在遵守境内上市规则的前提下，CDR上市的审核与A股上市审核有差异。然而，如CDR与境内A股制定税收政策保持一致，是对CDR征税的思路之一。        

对于转让限售CDR所得，根据解答意见，个人转让限售股取得的所得按照“财产转让所得”缴纳个人所得税，以每次转让收入减除存托凭证原值和合理税费后的余额，适用20%的比例税率征收个人所得税。对于持有限售CDR股息红利所得，解禁前暂减按50%计入应纳税所得额，适用20%的税率计征个人所得税。CDR解禁后按2019年52号公告征税。解答没有确定限售股税收政策实行期限，在没有颁布其他法律法规前，按解答意见征税。 

3、CDR期权

（1）CDR期权的征税

股权激励计划下代表存量股对应的CDR期权和CDR期权如何征税，2019年52号公告没有另外规定。发行CDR时，股票期权所对应的基础证券已转化为CDR，员工可按股权激励计划授予、行权、买卖CDR，相关税收影响如下：

由于2019年52号公告未特别规定CDR股票期权的税收政策，不排除将来有关部门对CDR股票期权进行另外规定。

（2）CDR期权按境外股票征税

若将CDR股票期权视为境外上市公司的股票期权，根据现行税法，CDR期权的授予、行权的税收政策与A股相同。

对于持有CDR的股息红利所得和转让CDR所得，根据财政部、税务总局公告2020年第3号（“2020年3号公告”），居民个人从境外上市公司分得的股息、红利，按20%税率征税，并可根据相关规定进行税收抵免；转让CDR所得方面，居民个人转让对中国境外企业投资形成的股票的所得（排除来源于境内所得的情形），应按“财产转让所得”适用20%的税率纳税，并根据相关规定进行税收抵免。

（二）企业所得税

根据2019年52号公告，转让CDR差价所得、持有CDR股息红利所得，按股票税收政策征免税。从企业所得税角度，2019年52号公告将境外红筹企业认定为中国居民企业，按居民企业持有、转让股票征免税。对于持有股票超过12个月的股息红利所得，适用居民企业间股息红利免税待遇。

（三）增值税

 1、个人转让CDR

转让CDR是否属于增值税的征税范围，如何征税？根据2019年52号公告，转让CDR取得的差价收入，暂免征收增值税。根据增值税暂行条例，在中国境内发生的应税行为是增值税的征税范围。2019年52号公告确认了转让CDR属于增值税的征收范围。即使CDR代表的是境外基础证券的权益，但中国是转让CDR交易的发生地，所以按转让金融商品征增值税。目前转让A股免增值税，CDR暂免征收增值税与A股相同。如无其他规定，是否可以理解转让限售CDR免增值税。

2、企业转让CDR

根据2019年52号公告，转让CDR取得的差价收入，按金融商品转让政策规定征免增值税。转让CDR的增值税政策与A股相同。如无其他规定，转让限售CDR是否可以理解按现行A股增值税规定执行。

创新企业发行CDR，机遇与挑战并存，红筹回归愈加成熟明晰。

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作者简介

廖敏   上海兰迪律师事务所合伙人

美国波士顿大学税法硕士，税务师资格，企业法律顾问资格，上海法学会会员。

曾为锦天城律师事务所律师，曾任上市公司法务副总监、高级税务经理，四大会计师事务所税务经理。

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